برخی از اساتید برای " تسلیط بر تصرف " که آن را نام دیگر وصیت عهدی از بیان فقیهان معرفی کرده اند به دو کتاب شرح لمعه و عروة الوثقی ارجاع داده اند ، و به نظر می رسد این می تواند گویای نکته ای باشد :
یکسان پنداشتن متن این دو کتاب گرانبها نشان از نادیده انگاشتن تفاوتی بسیار ظریف میان متن اینهاست.بدین شرح که:
در کتاب لمعه همانطور که در ابتدای بحث آمد وصیت اینگونه تعریف شده بود:
" تملیک عین او منفعة او تسلیط علی تصرف "
در صورتی که در متن عروة الوثقی وصیت بدین صورت تعریف شده است:
"... ٳما تملیک عین او منفعة او تسلیط علی حق او فک ملک او عهد متعلق بالغیر او متعلق بالنفسه کالوصیة بما یتعلق بتجهیزه و تنقسم انقسام الخمسة." (عروة الوثقی ص ۷۱۳)
که یعنی :وصیت موصی به وصی خود شامل می شود :
"یا به مالک شدن عین ملک است یا به نفع بردن از ملک یا مسلط شدن بر حقی از موصی است و یا به آزاد کردن ملک یا عهدی که متعلق به غیر است یا متعلق به خود موصی است :مثل وصیتی که تعلق به موصی داردهمانند تجهیز میت(دفن)است. و تقسیم می شود به احکام پنجگانه."
با اندکی دقت می توان دریافت که در شرح لمعه تسلیط بر تصرف آمده در حالی که در عروة الوثقی تسلیط بر حق آمده است.
این دو عبارت دو مفهوم کاملا جداگانه هستند و تمایزی اساسی میان این دو هست:
بین حق و تصرف به طور کلی رابطه عموم و خصوص من وجه جاری است زیرا برخی تصرفات هستند که حق نیستند مثل تصرف عدوانی ، و برخی حقوق هستند که تصرف نیستند بلکه تنها امکانی برای دارا شدن هستنداما رابطه بین حق و تصرف مشروع که مورد نظر ماست و از انواع وصیت ذکر شده رابطه عموم و خصوص مطق جاری است به این ترتیب که همه این دست تصرفات حق هستند اما همه ی حق ها تصرف نیستند.برخی حق ها تصرفند برخی حق ها تصرف نیستند بلکه تصرف خود نوعی حق است.
"تسلیط علی حق " بسیار عام تر و شامل تر است از" تسلیط علی تصرف" .شاید یک مثال تفاوت این دو را بهتر نشان دهد:
ماده ۸۵۶ قانون مدنی می گوید: " صغیر را می توان به اتفاق یک نفر کبیر وصی قرار داد. در این صورت اجراء وصایا با کبیر خواهد بود تا موقع بلوغ و رشد صغیر". (این وصی را وصی منتظر نیز می نامند . ر.ک :ترمینولوژی ،،واژه ۴۹۰۵)
همانطور که می بینید در این فرض حق تصرف و اجراء هر دو نوع وصیت عهدی و تکمیلی به وصی صغیر اعطاء شده زیرا در این ماده از کلمه وصایا استفاده شده و وصایا آنطور که در واژه شناسی حقوقی آمده : " عنوان حقوقی ای است که برای توسعه مدلول کلمه به وصیت عهدی وتملیکی " (ترمینولوژی حقوق ، دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ص ۷۴۶ واژه ۴۸۹۹)
اما همانطور که در ماده اشاره شده با وجود اعطای تصرف از موصی به وصی صغیر و کبیر به صورت همزمان ؛ وصی صغیر تا زمان رسیدن به رشد و بلوغ از تصرف در آن منع می شود و تنها وصی کبیر تا آن زمان عهده دار این مسئولیت می گردد.
دلیل این نتوانستن ومنع از تصرف برای صغیر همان نداشتن اهلیت است. زیرا همانطور که می دانید اهلیت تقسیم می شود به دو نوع اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء .
اولی یعنی صرف توانایی دارا شدن حق که حتی حمل هم دارای این اهلیت هست.چنانکه در ماده ۸۵۱ قانون مدنی آمده است: "وصیت برای حمل صحیح است.لیکن تملیک او منوط است بر این که زنده متولد شود".
و اهلیت نوع دوم را تنها اشخاص دارای رشد و بلوغ و عقل دارند وبه طور کلی این نوع اهلیت منوط است به عدم محجوریت.
در اینجا و این فرض مطروحه در ماده ۸۵۶ قانون مدنی نیز وصی صغیر اهلیت تمتع دارد و بر همین مبنا نیز قانون امکان قرار دادن وی به عنوان وصی را قانونی و به رسمیت شناخته است.اما اهلیت وتوانایی تصرف کردن را ندارد و به همین خاطر نیز از سوی قانون از این امر منع گشته است.
پس روشن می شود که تسلیط بر حق که در عروة الوثقی آمده است بسیار عام تر و شامل تر است از تسلیط بر تصرف که در اکثر متون فقهی آمده است. و حتی همانطور که دیدیم به زعم برخی از حقوقدانان یکسان انگاشته شده اند.
اگر تسلیط بر حق را بپذیریم ماده ۸۵۶ قانون مدنی را نیز شامل می شود اما اگر باور بر صحت تسلیط بر تصرف داشته باشیم دیگر نمی توانیم ماده ۸۵۶ را صحیح بدانیم زیرا صغیر توانایی تصرف ندارد. پس چرا باید اجازه تصرف بدو داده شود؟
وانگهی تعریف عروة الوثقی بیشین ایرادات مطروحه از سوی حقوقدانان و فقها که بر تعریف وصیت که در ابتدا شرح آن رفت را رفع نموده و بسیار جامع تر از سایر تعاریف به نظر می رسد:
" تملیک عین او منفعة او تسلیط علی حق او فک ملک او عهد متعلق بالغیر او متعلق بالنفسه کالوصیة بما یتعلق بتجهیزه و تنقسم انقسام الاحکام الخمسه "
زیرا هم انواع تملیک (عین ومنفعت ) و هم تسلیط بر حق که شرح آن رفت و هم فک ملک و وقف را شامل می شود و اکثر موارد در آن گنجانده شده است.
۰ لایک / ۱ نظر / ۳۸۶ بازدید
جواد شیخ
سلام قبل از اظهار نظر نسبت به مطلب برام جالب بود که بدونم شما دانشجوی چه مقطعی هستید و کجا خوندید که اینقدر دقیق بحث وصیت رو که از بحثهای مشکل توی حقوق مدنی محسوب میشه در موردش نوشتید. در قسمت مشخصات هم جستجو کردم اما چیزی در موردتون دستگیرم نشد. نکته ای که به نظرم میرسه این هست که مقصود از تصرف در عبارت تسلیط بر تصرف تصرف مادی نیست که یکی از اقسام حق دانسته بشه و مقصود هر تصرف حقوقی هست و تصرف حقوقی انجام هر عمل حقوقی را شامل می شود. با این تفسیر تسلیط بر حق هم مرادف همین معناست. به عبارت بهتر و با مثال اگر بخوام بگم مثلا وقف مال نوعی تصرف حقوقی در اموال هست و در عین حال مالک حق وقف مال را هم دارد. در واقع ما حق رو مطابق تعریف مرسوم به توانایی و امکانی که توسط قانونگذار به فرد اعطا میشه تعریف می کنیم و اگر لفظ تصرف رو تصرف حقوقی بدانیم تسلیط بر تصرف به معنای امکان انجام هر عمل حقوقی که منشا اون اراده موصی هست.
به نظر این حقیر می رسد که احوال شخصیه همه آن تمایزات اساسی میان اشخاص حقیقی و اشخاص حقوقی است به این ترتیب که احوال شخصیه تنها برای اشخاص حقیقی یا به عبارت دیگر افراد در نظر گرفته می شود و برای اشخاص حقوقی معنا و مفهومی ندارد . برای مثال اشخاص حقوقی نمی توانند ازدواج کنند یا طلاق بگیرند و یا وصیت کنند یا برای کسی ارث بگذارند و...
طبق این تعریف ارث و وصیت هم جزء احوال شخصیه قرار می گیرند .
اما گذشته از همه این بحث ها و درستی یا نادرستی هر یک از این دیدگاه ها درستی یک نکته برای همگان روشن و آشکار است که مباحث مربوط به وصیت و ارث چه احوال شخصیه باشند چه نباشند افراد در آنها ؛ تابع قواعد مربوطه در مذهب خود ؛ هستند .همچنانکه اصل دوازده قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز چنین بیان می دارد:
دین رسمی ایران ،اسلام ومذهب جعفری اثنا عشری است واین اصل الی الابد غیرقابل تغییر است ومذاهب دیگر اسلام اعم از حنفی ، شافعی ،مالکی،حنبلی زیدی دارای احترام کامل می باشند وپیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی ،طبق فقه خودشان آزادند ودرتعلیم و تربیت دینی واحوال شخصیه (ازدواج،طلاق ،ارث و وصیت) ودعاوی مربوط به آن دردادگاه ها رسمیت دارند ودر هر منطقه ای که پیروان هر یک از این مذاهب اکثریت داشته باشند، مقررات محلی در حدود اختیارات شوراها بر طبق آن مذهب خواهد بود ،با حفظ حقوق پیروان سایر مذاهب.
با توجه به این اصل و قید ارث و وصیت در کنار سایر مسائل احوال شخصیه علیرغم نظر متفاوت و محترم برخی اساتید به نظر می رسد می بایستی این دو مبحث را نیز جزء احوال شخصیه دانست.
اما سوای این بحث که آنها از مسائل مربوط به حقوق و احوال عینیه هستند یا از حقوق و احوال شخصیه هستند ؛ به دلیل ارائه قواعدی برای آنها و حل و فصل دعاوی مربوط به آنها از سوی مذهب ؛ افراد خود را مکلف به اجرای دستورات مذهب خود می دانند و به عبارت دیگر افراد بین مذهب و قانون برای مذهب اولویت قائل اند و بدان عمل خواهند نمود بنابراین به نظر بهتر میرسد که قانون نیز در موارد مهم این چنینی اولویت مذهب را برای افراد جامعه بپذیرد .همچنانکه در مهمترین قانون یعنی قانون اساسی نیز اینگونه پذیرفته شده است تا این گونه نظم بهتر اجرا شود . و احترام ادیان و پیروان آنان نیز به خوبی حفظ شده باشد .
زیرا در غیر این صورت افراد جامعه خواهند پنداشت قانون گذار در صدد اعمال قواعد مذهب رسمی و مورد قبول اکثریت بر اقلیت است . و اقلیت این را نوعی اعمال ناحق قوانین خواهند دانست که به هیچ وجه مورد قبول او نیست . و این را نخواهد پذیرفت .
بنابراین برای آرامش جامعه بهتر است که درموارد مهم مذهبی هر کس تابع قواعد مذهب خود باشد
وانگهی اخلاق نیز این که قواعد مذهبی که به مسائل شخصی افراد مربوط می گردد را کنار گذارده و قواعد دیگری بر آنان تحمیل کند را نمی پسندد .
۰ لایک / ۶ نظر / ۲۶ بازدید
جواد شیخ
سلام جالب بود. اینقدر دقیق هیچ وقت نشده بودم. مخصوصا ابتدای بحث راجع به مبنای تفکیک احوال شخصیه.
نسیم
[دست]سلام عزیزم خیلی خوب بود ولی کمی چیزایی بجز حقوقم لینک کنی جالب تر میشه. ولی خیلی خوشم اومد مرسی
نرگس
سلام دوست عزیزم مطلبت تامل برانگیزه.ضمنا بازم بهت تبریک میگم البته از نوع کامنتی [چشمک]
کاظمی
با سلام بحث جالبی رو مطرح کردید اما من در قسمتی از مطلب باهاتون هم عقیده نیستم. در تمام نظام های حقوقی هدف وضع قانون رعایت نظم و جلوگیری از هرج و مرج در جامعه است حال ممکن است هر کشوری برای تصویب این قوانین منابع مختلف شرعی و عرفی را در اختیار داشته باشد ولی در واقع هنگامی که قانونی تدوین و تصویب می شود بدین معناست که قانونگذار از میان تمام این منابع یک منبع را برای همه افراد به عنوان قانون در نظر گرفته است و در تمام کشورها تنها استثنای این وحدت منبع قانونی برای تمام اقشار جامعه صرفا قوانین راجع به احوال شخصیه است که البته آن هم شاید به این خاطر که ارتباط چندانی به نظم عمومی جامعه مذکور ندارد اما در دیگر حوزه ها به عنوان مثال امور کیفری به هیچ وجه نمی توان قائل به حضور و وجود قوانین متعدد و متنوع به بهانه حضور قومیت ها و مذهب های متعدد در جامعه بود به نظر می رسد که شما در این خصوص باید قائل به استثنائاتی باشید و بازهم به نظر می رسد اگر همچنان قائل به کارا و مفید فایده بودن این نظریه باشید استثنائات آن آنقدر زیاد خواهد بود که تخصیص اکثر اتفاق افتاده که آنهم مستهجن است موفق باشید
نگاه
سلام استاد. ممنون که زمان گذاشتید و مطلب رو خوندید و این که نظرتون رو گفتید. اما اجازه بدید کمی بیشتر توضیح بدم : منظور من از موارد مهمی مثل وصیت موردی مثل ازدواج هست که افراد به هیچ وجه نمیتونن قواعد دیگه ای رو راجع به اون بپذیرند جز قاعده ای که در مذهبشون اومده.چطور ممکنه کسی قواعدی جز قواعد مذهبش رو در موردی خیلی مهم مثل ازدواج و وصیت که از محترمترین عقود در کشور ما و اکثر کشورهای دیگه به شمار می روند بپذیره؟منظور من اینهاست نه مواردی مثل آنچه در امور کیفری هست و منبع مهمش هم قرآن هست در این بخش کاملا با نظر شما موافقم.ایراد از متن من بود که درست منظورمو بیان نکردم.اما راجع به مبنای پذیرفتن احوال شخصیه به عنوان یک استثنا برعکس شما و البته با اجازه شما من معتقدم که دلیلش نه ارتباط کمش با نظم عمومی در صورت پذیرفتن که اتفاقا ارتباط بسیار زیاد با نظم عمومی و اخلاق در صورت نپذیرفتن هست.به عبارت دیگه من فکر میکنم. دلیل اینکه قانون در احوال شخصیه قائل به استثنا شده اینه که اگر نپذیره نظم جامعه به هم می خوره و دقیقا جامعه از هدفش(نظم) که به فرمایش خود شما از اهداف قانونگذاری هست دور میشه. باز هم ممنون استاد.
کاظمی
خوشحالم از اصرار بر نظرتون.البته خاصیت وبلاگ هم همین تبادل نظراته اما راجع به موضوع باید خاطرنشان کنم که عبارت احوال شخصیه خودش شامل موردی مثل ازدواج هم میشه و یکی از مصادیق احوال شخصیه ازدواج و همچنین طلاق است که خودتون بیشتر می دونید امروزه تقریبا در تمام نظامهای حقوقی تابع دین و مذهب اشخاصه و نه قانون رسمی کشور و راجع به قسمت دوم نظرتون هم باید بگم که اساسا اختلافی بین من و شما وجود نداره و صرفا یک بحث لفظیه و من هم با شما در قائل بودن به رسمیت بخشیدن به احکام جاری در مذاهب افراد در این خصوص موافقم البته همچنان هم براین نظر پایبندم که نظم عمومی حاکمان یک جامعه را مجبور به استفاده از یک قانون واحد برای همه افراد صرفنظر از جنس و دین و مذهب میکنه و هم عقیده با شما بر این نظرم که تا جایی که به این نظم لطمه وارد نشه(در امور خصوصی و بین افراد)می توان استثنائاتی در نظر گرفت
" ... هر وصیت که اثر آن ایجاد تعهد باشد و به طور مستقیم به تملیک ترکه نپردازد ، عهدی است ؛ ..." (کاتوزیان ، دکتر ناصر ، حقوق مدنی ، ارث وصیت شفعه ، همان ؛ ش ۴۶. )
این معیاری است که حقوقدانان ارائه می کنند ، چنانکه حقوقدان دیگری نیز می گوید : "... می توان گفت همه دیگر وصایایی که در قالب تملیکی نمی گنجد عنوان وصیت عهدی می گیرد، موصی وصیت می کند که وصی بدهی هایش را طبق صورت و از پولی که در بانک دارد پرداخت کند ، یا سرپرستی فرزند صغیرش را عهده دار شود ، یا فلان کتابش را منتشر نماید ، یا فلان املاکش را وقف نماید ، و کسانی را متولی و ناظر کند و ..." (مدنی ، دکتر سید جلال الدین ، حقوق مدنی جلد پنجم عقود معین قسمت دوم، ص ٣٢۶.)
و برخی از اساتید راجع به ملاک قانونی تمییز این دو نوع وصیت در مورد ماده ٨٢۶ ق. م می گوید "... ٢) معیاری که برای تمییز وصیت تملیکی از عهدی ارائه شده روشن و دقیق نیست به عنوان مثال ، اگر موصی دستور دهد که خانه اش را بفروشند و به درماندگان دهند و کسی را مامور اجرای آن نسازد ، تعریف وصیت عهدی شامل آن نمی شود ، در حالی که نسبت به عهدی بودن وصیت تردید نیست ، چرا که در هیچ مالی تصرف مستقیم نشده است . قلمرو وصیت عهدی را نباید محدود به نصب وصی کرد هر وصیت که اثر آن ایجاد تعهد باشد و به طور مستقیم به تملیک ترکه نپردازد عهدی است ؛ ..." (کاتوزیان ، دکتر ناصر ، حقوق مدنی ، ارث وصیت شفعه ، همان ؛ ش ۴۶. )
